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今年“两会”期间，针对董监高等频频出现的背信损害上市公司利益的行为，全国政协委员杨宗儒、人大代表牛雪峰和人大代表沙雁等纷纷建言献策。个人以为，对此应早日出台相关司法解释。

资本市场上，上市公司实控人、大股东、董监高等损害上市公司利益的案例不在少数。资金占用、违规质押担保，向第三方实施利益输送等，往往既会损害到上市公司的利益，也会损害到投资者的利益。

现实案例中，不乏有上市公司因资金被大股东巨额占用，且长期不归还，导致上市公司资金链断裂，经营陷入举步维艰的境地，并最终被终止上市的。该案例中，资金占用方成为受益方，而上市公司与投资者则出现双输的格局。还有某些上市公司违规为大股东及其关联方提供质押担保，一旦相关方无法归还资金，上市公司则须承担连带责任，这无疑会损害到上市公司的利益。向第三方实施利益输送的行为，毫无疑问同样会损害到上市公司的利益。所有之一切，无形中会导致资本市场诚信打折。

为规范上市公司日常运作，维护上市公司及投资者的利益，监管部门出台的规章制度不在少数。以防止出现资金占用及违规担保为例。证监会曾与国姿委联合发布《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》，与银监会联合发布《关于规范上市公司对外担保行为的通知》，但是，这些《通知》的发布，客观上讲，并没有起到应有的作用。像近些年来，上市公司资金被大股东及其关联方占用再成热门话题即是最好的证明。

透过现象看本质。上市公司资金被占用，出现违规担保或实施利益输送行为的背后，本质上一直都是“人”的因素在作怪，其中实控人、董监高等又发挥了决定性的作用。《公司法》要求董监高等对上市公司负有忠实义务和勤勉义务，但现实往往很残酷。某些上市公司的董监高等人员，不仅不履行忠实与勤勉义务，反而在幕后对上市公司频频伸出“黑手”。不仅不维护上市公司与投资者的利益，反而变成了“害群之马”，这无疑是值得商榷的。

客观上讲，目前对于上市公司董监高背信损害上市公司利益的行为如何进行处罚，现行法律法规或存在空白，或存在短板，或存在有法可依但无法执行的尴尬。《证券法》方面，对于董监高背信损害上市公司利益行为的处罚，并没有具体的规定，基本上是一片空白。《公司法》方面，虽然第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任，但基本上也成为摆设，并没有发挥出应有的作用。

《刑法》第一百六十一条设置了背信损害上市公司利益罪，该条款规定，上市公司董监高违反忠实义务，利用职务便利损害上市公司利益的，需要承担相应的法律责任。但事实却是，我国资本市场上市公司董监高因该罪获刑的较为少见，但其背信损害上市公司利益的却比比皆是。如此，同样会导致该条款成为“聋子的耳朵”。

个中的原因，一方面与有法不依，执行不力有关。另一方面，显然也与该条款没有具体的执行标准有关。比如该条款设置有致使上市公司遭受“重大损失”与“特别重大损失”两种情形，但何为“重大损失”，又何为“特别重大损失”，并没有明确的规定，地方法院在审判、执行过程中就缺乏“依据”，让违法者承担责任也就无从谈起了。

基于此，早日出台背信损害上市公司利益罪的司法解释就显得非常有必要。个人以为，从现实案例看，不仅要将上市公司董监高纳入司法解释中，也有必要将其大股东、实控人、关联方等纳入其中，只要其损害上市公司的利益，就应承担法律责任。另一方面，对于“重大损失”、“特别重大损失”等进行具体的界定，以方便执行。具体标准方面，既可是具体的金额，比如5000万元、8000万元，也可以占上市公司总资产、净资产的一定比例进行界定；还可以将损失金额累计计算，累计达到一定金额，即可认定为“重大损失”或“特别重大损失”。

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