“山寨产品”可能侵犯著作权
“山寨”现象中与著作权有关的包括“山寨文化”和“山寨产品”。作为本文视角的“山寨产品”所模仿的他人产品外观在满足一定条件下也可以获得著作权保护，从而这种模仿可能构成著作权侵权。
(一)“山寨产品”模仿的产品外观可能获得著作权保护
1.著作权保护客体及获权条件
著作权法保护对象即作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。著作权法第三条列举规定了作品的范围，即以所列举形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品。本文以“山寨产品”外观为视角，所涉及的作品形式主要为其中列举的“美术、建筑作品”和“工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品”。获得著作权保护的作品应当具备独创性和可复制性。我国著作权法对作品采用自动保护原则，即作品一经完成，只要满足作品的条件，无须登记注册，自动获得著作权保护。
2.“山寨产品”与实用艺术作品
“山寨产品”所模仿的知名品牌产品外观以工业产品设计较多，如数码产品、小家电等电器产品、汽车等交通工具、服装、化妆品等，这些产品具有自身实用功能，满足人们物质需求，同时力求作一定的美学艺术设计，满足人们审美需求。可见，“山寨产品”所模仿对象如果涉及著作权保护，则大多与实用艺术作品相关。
实用艺术作品在我国能够获得著作权保护。1992年我国成为《保护文学艺术作品伯尔尼公约》成员国时，为了履行《伯尔尼公约》对实用艺术作品的保护义务，国务院于同年颁布实施《实施国际著作权条约的规定》，规定了对外国公民创作的实用艺术作品予以25年的保护期。2001年我国对著作权法修改后删除了原第七条(科学技术作品中应当由专利法、技术合同法等法律保护的，适用专利法、技术合同法等法律的规定)和第五十二条第二款(按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称的复制)，由此通常理解认为，我国著作权法对所有中国和外国公民的实用艺术作品均予以著作权保护。随后的司法实践中，人民法院不少涉及实用艺术作品侵权的判决也支持了这样的观点。我国最新著作权法征求意见稿中，在作品种类的列举中，也明确增加了实用艺术作品。
实用艺术作品应达到一定的艺术创作高度。实用艺术作品兼具实用性和艺术性，这是其主要特征，作为著作权保护的作品应具独创性、可复制性、实用性和艺术性。著作权对其予以保护立足于产品上体现出来的具有独创性的艺术美，带有很强的创作者的思想表达色彩，强调其艺术性，否则不能成为著作权意义上的作品。外观设计专利对产品外观设计有美感要求，但著作权法对实用艺术作品的艺术美感的要求高于外观设计专利对美感的要求。例如，在2002年被媒体称作“中国十大知识产权案件”之一的乐高玩具案，判决认为乐高公司主张权利的53种玩具积木块中，其中的3(PUPLO板)、补13(屋顶4x4)、补24(旋转木马)没有达到应有的艺术创作程度，不应被认定为实用艺术作品，另50件则具备了实用性、艺术性、独创性和可复制性，应当被认定为实用艺术作品。又例如，英特宜家系统有限公司诉台州市中天塑业有限公司著作权纠纷案，判决认为涉案的玛莫特儿童椅从表达形式来讲，设计要点主要体现在造型线条上，简单、流畅的线条力图体现朴实而略带童趣的作品思想，但这样的设计思想并不能与其他普通儿童用品设计思想完全区别开来，总体而言属于造型设计较为简单的儿童椅，不具备美术作品应当具备的艺术高度。因此，尽管被告中天公司生产的涉案儿童凳、儿童椅产品与原告英特宜家公司的玛莫特儿童椅和儿童凳从整体上看构成相似或者基本相同，也不构成对原告著作权的侵犯。可见，“山寨产品”所模仿工业产品的外观是否能够获得著作权保护，除满足作品的必备条件外，由于大多要考虑是否为实用艺术作品，因而具体产品的艺术高度成为能否获得著作权保护的关健门槛。
(二)“山寨产品”侵犯著作权可能性分析
著作权的内容涉及人身权和财产权。人身权具体包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。财产权具体包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等权利。作者享有上述权利，亦即有权禁止他人行使基于其作品而享有的这些权利。其中，复制权是最基本、核心权利，著作权的侵权行为通常表现为对作者复制权的侵犯。
“山寨产品”如涉及著作权侵权则直接体现在对复制权的侵犯。复制可以分为三类：第一种是不改变作品载体或者不改变原作品的体现方式的复制;第二种是将作品由无载体变为有载体或者固定在有形载体上的复制;第三种是将作品由二维图形变成三维图形或者将三维图形变成二维图形的复制。第一、二种为复制权中典型的复制行为，而第三种则只属于准复制行为，比如按照他人设计图制作建筑、雕塑等立体作品是否构成复制权所指复制，尚无明确规定也存在正反不同观点。对于模仿工业产品外观的“山寨产品”，通常都是在相同产品上进行规模化生产复制获取利益，如果模仿对象构成作品，这种生产复制则显然是不改变作品载体或者不改变原作品的表现方式的复制，从而涉及侵犯他人作品复制权。
“接触加实质性相似”是通过多年著作权保护实践总结出来的认定被控侵权作品复制了或来源于享有著作权的作品，被告构成著作权侵权的一个规则，为司法实务所普遍运用。只有认定被告作品与受著作权保护的原告作品相同或构成实质性相似，并且被告在此前具备接触原告作品的机会或者已实际接触了原告作品，才能判定为著作权侵权成立。实质性相似是指涉嫌侵权作品与原告作品在表达上仅有部分略作变动、没有体现实质性创造劳动，具体对比认定时应从抄袭的数量和抄袭的内容在作品整体中独创性权重分量综合考虑;对于抄袭部分不是完全照搬而是作一定变化的情形，需要注重从整体上的相似程度进行考虑。接触，是指具有接触的可能性，而不限于必须实际接触，比如作品已公开发表，即可认为任何人可以接触到。著作权不同于专利权，不是绝对的排他权，作品只要是自己独立创作完成的，即使和他人的作品存在实质相似，也不会构成侵权。而若认定“接触”成立也就否定了独立创作完成，才具备侵权的前提。“山寨产品”由于是对已经热销的品牌产品的模仿，广为销售的产品显然满足任何人都可以“接触”的条件。“山寨产品”涉及的著作权侵权复制行为通常表现为两种，一种是将作品完全照搬复制，其显然构成侵权;另一种是有所改变地复制，则需具体考虑改变的程度来认定是否仍属实质性相似。“山寨产品”通常以与模仿对象尽量接近、鱼目混珠为追求目标，因此通常构成实质性相似从而侵权成立的可能性很大。
