【事件经过】
一场叶良辰撕帝吧吧主成为了百度贴吧与微博网友们关注的热点，那么叶良辰撕帝吧吧主事情的始末是怎样的，原来百度第一大吧李毅吧(又称帝吧)吧主英三嘉哥受叶良辰之邀将进行一场PK，而最终PK的方式既不是文斗也不是武斗，而是在百度《糯米盒饭秀》网剧中以演技来决胜负。据英三嘉哥透露，本次飙戏的视频将于本周五晚上10点在爱奇艺上线，届时不仅将有两人的倾力出演，还将有一大波魔性的表情包来袭，网友们则纷纷表示已经做好了暂停截屏的准备。
据了解，这场PK的开端是愚人节叶良辰发布的一条略带挑衅意味的微博，“帝吧是神魔咚咚，帝吧吧主英三嘉哥是什么咚咚!”，这一约架宣言还上了贴吧热议。在贴吧吧友的支持下，英三嘉哥慨然接受了叶良辰的挑战，并表示让叶良辰任选决斗方式。而最终的PK方式颇令人意外——在百度《糯米盒饭秀》飙戏。原来百度《糯米盒饭秀》剧组在微博上看到叶良辰大战帝吧吧主，并得知英三嘉哥恰好在京办签证，倾全剧组之力邀请英三嘉哥友情加盟百度《糯米盒饭秀》与叶良辰演对手戏。导演更是为此不眠不休地为二人量身打造了史上最魔性的武打剧情。
【法律解读】
“山寨”现象的核心是“山寨产品”，“山寨产品”犹以模仿品牌产品外观最为普遍，本文以“山寨产品”外观为视角，分析“山寨产品”可能构成的知识产权侵权问题。
一、“山寨产品”可能侵犯外观设计专利权
“山寨产品”通过模仿他人产品，特别是模仿具有一定知名度的品牌产品，包括对产品外观、商标、功能的模仿，以达到吸引消费者的目的。如果他人产品外观设计被授予外观设计专利权，则相关“山寨产品”可能构成外观设计专利侵权。
(一)“山寨产品”模仿的产品外观通常已取得外观设计专利权
我国专利法第二条第四款规定，专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。据此，符合我国外观设计专利授权的客体应满足以产品为载体，以产品形状、图案或色彩为设计内容，富有美感并适于工业上应用的设计等基本条件。在符合客体条件基础上，一项外观设计在创新高度上还必须达到授予外观设计专利的实体条件，即相对于已经公开过的现有设计或者相对于他人在先申请过外观专利的设计不能是相同或实质相同的，且必须在创新高度上与现有设计或现有设计特征的组合相比应当具有明显区别。同时，外观设计专利权需依申请获得，在申请时须提交外观设计专利请求书、外观设计图片或照片、简要说明及其他必要的附加材料，并交纳相关费用，经国家知识产权局审查部门审查合格才能授予外观设计专利权。
“山寨产品”模仿知名品牌手机等电子数码产品、小家电等电器产品、汽车等交通工具、服装、化妆品等工业产品设计较多，这些被模仿的工业产品外形设计、装饰设计正是外观设计专利所保护的主要对象，属于外观设计专利客体范围。被模仿的产品外观之所以被模仿，正是因为具有吸引消费者的独特设计，因而通常在外观设计创作高度上符合专利法的授权条件。同时，“山寨产品”通常模仿的是具有一定知名度的品牌产品的外观，品牌产品企业一般具有较强的知识产权保护意识，会尽最大可能对其创作的产品外观设计进行最大程度知识产权保护，而通过申请外观设计专利获得知识产权保护，则是最通常做法。可以认为，“山寨产品”所模仿的品牌产品的外观设计一般拥有外观设计专利权，这是普遍情况，相反则是极个别例外。
(二)“山寨产品”侵犯外观设计专利权可能性分析
专利法第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。该规定表明了外观设计专利权的范围受到图片或照片中的“该产品”和“外观设计”的限定，具体体现为产品的范围和设计的范围。产品的范围是指相同和相近种类的产品，即被控侵权产品只有与外观设计专利产品种类相同或相近才有可能落入保护范围，否则不落入保护范围。设计的范围是指相同和相近似的设计，即被控侵权产品只有与外观设计专利在设计上相同或相近似才有可能落入保护范围。具体判断被控侵权产品是否落入外观设计专利的保护范围时，应当基于外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行判断。最高人民法院2009年发布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，则被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。认定外观设计是否相同或者近似时，采用的是整体视觉效果上有无实质性差异的标准。根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，二者在整体视觉效果上无实质性差异的，则认定为近似的外观设计。
“山寨产品”在外观上以高度仿造性为特征，并且一般是在品牌产品的同类产品上进行模仿，如果品牌产品已被授予外观设计专利，则“山寨产品”通常会落入外观设计专利保护范围。具体可分为以下几种情形：一是外观上的完全抄袭，这类“山寨产品”往往以与品牌产品外观越接近越作为吸引消费者的噱头，甚至做到以假乱真，难以辨别，这种情形下落入外观设计专利保护范围是确定无疑的。另一种情形是在模仿产品整体形状、造型基础上，作出表面色彩、图案装饰变化，例如手提包的设计，如果品牌产品已单独将手提包的款型设计(不涉及表面图案)申请外观设计专利，则按照外观设计专利侵权判断标准，只要采用或包含了该专利款型设计即认定落入保护范围，而另附加的表面装饰设计对认定结论不产生影响。第三种情形是仅对品牌产品造型的独特部分进行模仿，而在其他部分作一定变化，对此，如果品牌产品的该独特部分已作为零部件单独申请专利，例如汽车的外观设计，可将前脸部分的汽车大灯、格栅、保险杠等部件分别单独申请外观专利，则只要采用了该部件的外观设计，即落入相应外观设计专利保护范围。值得注意的是，我国现行专利法规定不能将产品中不能分离的局部设计申请外观设计专利，但今年正在着手进行的专利法修改已公布征求意见稿，其中将局部外观设计纳入外观设计专利保护，如果专利法该修改得以通过，则产品的任何创新部分(不仅仅限于零部件)均有可能获得外观专利保护，在此情况下，“山寨产品”对品牌产品任何独特部分的模仿，均可能落入已申请相应部分的外观设计专利的保护范围。
“山寨产品”并非全都会落入被模仿品牌产品外观设计专利的保护范围，这主要与一部分“山寨产品”既有模仿也有创新、变化有关，也与品牌产品申请外观设计专利保护时市场预判和全方位布局不充分有关。“山寨产品”如模仿的同时作改进创新，融入自身创作的特有设计，这时则须按照外观设计侵权判断标准具体分析，判断创新变化后的整体视觉效果相对于所模仿的设计是否有实质性差异，其差别是否构成显著影响，若回答是肯定的则不会落入所模仿外观设计专利保护范围。对于跨领域、跨产品种类的模仿，例如模仿品牌手机造型的个性包装盒、模仿名车造型的玩具等，鉴于外观设计专利保护范围仅限于相同或相近种类产品，则这种情形不会落入相应被模仿产品的外观专利保护范围。另一方面，虽然品牌产品的外观设计通常都会被申请外观专利，但并不一定都能做到充分的前瞻性市场预判和全方位布局，从而给“山寨产品”留下了规避专利侵权的空间。例如，一款手提包产品，设计创作着眼点在于款型与面料纹样的协调搭配，故仅整体申请外观专利，然而推向市场后无论款型还是面料纹样分别均受到消费者青睐，于是仅模仿该款型而搭配其他面料纹样或者仅模仿该面料纹样而采用其他款型的“山寨”手提包纷至沓来，但相对于将款型和面料纹样整体申请的外观专利，却很可能不会落入其专利保护范围。
关键词： 屈臣氏变屈巨氏 山寨产品 山寨产品的法律责任 山寨产品侵犯外观设计专利权 外观设计专利权 专利法第二条 高度仿造性
