何慕律师：危险作业罪的精准适用“仍在路上”
2021年3月1日，危险作业罪正式入刑。这是我国首次将安全生产领域尚未发生重大伤亡事故但被判定为具有现实危险的违法行为纳入刑事打击范围。
如今一年多时间过去，全国已有多地陆续宣判了“首例危险作业罪”案例。
走进这些案例的背后，可以发现这一“新罪名”的适用伴随了一些争议，其中有些共性问题值得继续探讨。显然，和诸多其他新生事物一样，我们对危险作业罪的认识和适用也有一个逐步深化与完善的过程。
全国首例因“拒不整改”构成危险作业罪被起诉的案件
2021年1月28日，浙江省湖州市南浔区应急管理局在一次联合检查中发现，当地一家建材公司自2019年1月起长期在砂浆生产中使用戊烷作燃料，然而，该企业的“戊烷罐储存场所没有可燃气体报警装置、危化品汽化场所没有防爆电气设备、戊烷罐区缺少消除人体静电的装置……存在6条违法违规行为和事故隐患，其中，戊烷罐储存场所没有可燃气体报警装置一项，属于《工贸行业重大生产安全事故隐患判定标准》中规定的重大生产安全事故隐患。”当日，执法人员对该公司开具了现场处理措施决定书，责令其停止使用戊烷储罐和相关设施，未经审查同意，不得投入使用。
2021年3月17日，当地应急管理局再次来到建材公司检查，发现该公司未经审查同意仍在使用戊烷储罐和相关设施生产作业，于是将其移送公安机关处理，后由检察部门提起公诉。5月8日，法院作出一审判决，最终以危险作业罪判处被告人即建材公司大股东及实际控制人有期徒刑八个月，缓刑一年。
该案也成为了全国首例因拒不执行重大隐患整改要求构成危险作业罪被起诉的案件。
争议：“拒不执行”和“现实危险”的认定
“本案案发时，危险作业罪刚刚增设，构成要件较为复杂，又无司法先例及理论研究可供借鉴，因此，本案的正确处理意义重大，对我们也是一个巨大的挑战。”北京大成(杭州)律师事务所高级合伙人何慕律师说。他是该案中被告人的辩护律师。
危险作业罪指的是：在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有刑法所列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制。
其中，“刑法所列情形”便包括“拒不执行”因存在重大事故隐患被责令作出的整改措施——这也正是本案被告人被判入刑的原因。
何慕介入该案时，被告人正处于羁押状态，情况紧急。他接手案件后立即展开了对法律事实、相关法律和行政法规的调查研究，最终得出的结论简单来说就是：该案中，危险作业罪的适用，其构成要件还存在一些值得商榷的地方。
“我认为本案属于定罪存疑，决定做无罪辩护。”他说。
首先，“拒不执行”的认定标准不够明晰。
本案中，当地应急管理局对建材公司作出责令整改的决定后，犯罪嫌疑人依然违反决定继续生产，表面看起来就是“拒不执行”。但是，细研究之后，何慕及其团队认为，将其称之为“未执行”，应该更为准确。他表示，“未执行”仅关注客观结果，而“拒不执行”更强调行为人的主观明知与故意，甚至是存在对抗性的客观行为。本案中，首先，被告人从未明确表示不接受整改;其次，有一些特殊因素客观上可能延误了企业的整改进程。“当初接到整改通知时，建材公司的实际经营者是作为第三方的承包人。春节假期后，承包合同到期，被告人才重新接手。”何慕说，应急管理局再次到企业检查后，建材公司第二天便停止了营业，开始整顿。“我们认为，在案证据仅能证明犯罪嫌疑人对整改措施‘未执行’，而无法证明其‘拒不执行’。要证明犯罪嫌疑人主观上存在明知与故意，还需要进一步的证据支撑。”
关于“主观明知与故意”的问题，也有业内人士在谈及“现实危险”的判断方案时提出过这样的观点，即当行政监管单位已作出整改、纠正或处罚决定，即行政处罚已经前置，但仍未获执行时，那么，可视为行为人对公共安全的漠视，可考虑推定其具有放任的间接故意。
可在实践中，具体情况可能会非常复杂。
“整体来看，目前，我们对危险作业罪的适用，其中对拒不执行的认定标准可能还需要做进一步的明确。”何慕说。
其次，对“现实危险”的认定标准较为模糊。
在对危险作业罪的适用中，如何判断危险作业行为的“现实危险”目前还存在较大争议。其中，难点之一在于：对“事故隐患”和“现实危险”的界限区分。
一种观点认为，只有当危险状态向重大安全生产事故的转化已经具备充分条件时才应被认定为“现实危险”;另一种观点则认为，只要危险作业行为存在转换为重大事故的可能性即可认定为“现实危险”。
具体到本案，在何慕看来，戊烷是可燃性气体，其危险性在于泄漏后遇到火源会引发爆炸，故能导致戊烷泄漏并遭遇火源的危险才应属于本案中所谓的“现实危险”。而建材公司所犯的错误，在于戊烷监测机制或火源隔离机制的缺失，也就是一旦出现戊烷泄露，将无法及时发现并将危险隔离。但是，监测与隔离机制的缺失，本身并不会引发戊烷的实际泄露。“事实上，若建材公司的戊烷储存、使用装置本身不会造成戊烷泄漏，即使风险监测及隔离机制缺失，也不会出现戊烷爆炸的结果，因此，不能称其为‘现实危险’。”
何慕认为，本案中，司法机关认定被告人入刑所依据的“重大生产安全事故隐患”实际上是不需要考虑具体情况的一种停留在概念层面的“抽象危险”，不属于“现实危险”。
“‘事故隐患’并不等同于‘现实危险’。”他说。
也有观点认为，对“现实危险”的判断应当以一般人的判断方法为视角，担心若“以危险状态向重大安全生产事故转化已具备充分条件”作为认定标准，会导致对“危险作业罪的处罚范围不当缩小”，进而影响立法效果，不符合当前倡导的积极预防型社会治理。
只是，以危险作业行为存在转换为重大事故的可能性作为“现实危险”的认定标准，也容易导致刑事打击过于靠前、打击范围过广。虽然，危险作业罪只是轻罪，但毕竟与行政处罚相比仍然有着天壤之别。因此，也有学者呼吁，要为非罪化处理预留必要空间。
综合来看，“现实危险”的认定是个十分专业的问题，目前还没有明确的司法解释，需要足够的、形成链条的相关证据予以证明。另外，司法人员的独立判断、“第三方”的评价意见，其价值也需要做进一步的明确。
何慕表示，“可能有些人会觉得，我们这些律师过于‘咬文嚼字’、‘锱铢必较’了，可是，穷尽一切合法手段维护当事人的合法权益，在‘理，越辩越明’中维护法律的正确实施，正是我们律师的职责所在。”
探索：引入“合规不起诉”制度
何慕介入该案时，正值我国扩大推进第二期企业合规改革试点。2020年3月，最高人民检察院在上海、广东、江苏、山东等地的6个基层检察院开展了第一轮的企业合规不起诉制度改革试点。2021年4月，最高检正式启动了第二轮试点，将试点范围扩展至全国10个省份的上百家基层检察院。于是，何慕便“因势利导”，在努力争取无罪结果之外，还积极尝试引导本案适用合规不起诉制度。
所谓“合规不起诉”，指的是检察机关对于那些在生产经营中涉嫌犯罪的企业，在其承诺实施有效合规管理体系的前提下，对其作出不起诉决定的制度。
“简单来说，就是通过在企业内部建立一套对违法犯罪行为进行事先防范、事中监控和事后补救的监控机制，以争取宽大处理的制度。”何慕表示，在中国，尤其是对尚未建立现代企业管理制度的民营企业而言，老板和企业往往都是“深度捆绑在一起的”，老板一旦被抓，企业随即就可能变得岌岌可危，因此，合规不起诉制度的实施很多时候可以“救活一家企业”。与此同时，对企业进行合规化改造，是一种“源头治理”，可以消除企业存在的一些制度隐患和管理漏洞，从源头上解决企业违法犯罪的问题。“这相对于检察机关被动应对犯罪行为的传统办案模式，体现了主动参与企业治理的司法理念，综合效果要好很多。一定程度上，它属于检察机关在参与社会治理方面所作的制度探索，顺应了我国近期加强对民营企业保护的发展趋势。”
“本案属于适用合规不起诉制度的理想案件。”何慕说。
他表示，首先，危险作业罪的法定最高刑为一年有期徒刑，是少有的“极轻罪”，处于适用合规不起诉制度的理想量刑区间。其次，本案因企业生产管理不规范而起，且尚未造成实害结果，通过合规化改造使企业走向合法合规经营，符合合规不起诉制度的设计初衷。最后，合规不起诉制度一旦在本案中适用，还将起到一种示范效果，激励更多的企业强化内部管理，走向合规。
为此，承办案件的过程中，何慕多次约见承办案件的检察人员，除了发表无罪意见，还从政策导向、司法效果、社会影响等多个方面说明利弊，争取适用合规不起诉制度;同时，积极引导建材公司与相关政府部门对接，及时呈现公司的整改成果，为合规不起诉创造适用条件。
“遗憾的是，检察机关对这一问题有着不同的认识，还是倾向于通过诉讼入刑。”何慕说。年近古稀的被告人，考虑到自身及家庭情况最终选择了认罪认罚，并请求律师不再作无罪辩护。
“从我个人的角度来讲，这一结果是令人惋惜的。如果能成功适用合规不起诉制度，我认为它将是一起非常‘耀眼’的经典案例，极具创新性，且相对于直接入刑，它代表的是另一种对待民营企业的态度和社会治理的理念，将对法治社会建设和经济社会发展产生积极影响。”何慕感叹道。
现在看来，合规不起诉制度的改革，与我国一些现行制度还存在着不同程度的冲突，改革者受传统观念、理论和司法惯例的影响，在一些方面陷入了制度困境。因为没有出台合规不起诉制度的实施细则，合规不起诉的过程也相对繁琐，这很可能使得检察官将其视为畏途、导致其适用该制度的积极性不高。
“认罪认罚是‘句号’，‘案结事了’;合规不起诉是‘逗号’，还需跟踪、监督企业后续的合规化整改效果，存在更大的不确定性，对承办案件的人来讲，不确定性就意味着风险。”何慕说。
同时，何慕表示，在法律适用存在争议的情况下，并不适宜适用认罪认罚制度。认罪认罚本是一项促进司法效率、节省司法资源的制度，但效率的实现应谨防正义的缺失。“在法律的适用还存在争议的情况下，以犯罪嫌疑人认可事实作为定罪依据，相当于将法律评价权交给犯罪嫌疑人，使其‘自判其罪’。”
路漫漫其修远兮，吾将上下而求索。
“我深知，一个案子的成功，绝不仅仅是承办律师个人的功劳，它往往受到诸多因素的综合影响，是包括司法人员在内的所有参与者共同作用的结果。”何慕说。
作为律师，他从不认为自己的观点就一定是正确的，真理从来不是只掌握在某一个人或某一方的手里。接手案件后，律师应该做的，就是把事儿弄明白、把道理讲清楚，细致认真，信法为真，把对案子的理解与思考适当呈现给司法机关并予以充分讨论。
“在合法的基础上，很多时候，我们也应当多想一想，一个案子究竟该怎么处理，其结果才能称得上是最佳的，既维护了社会的公平正义，又更好地平衡了多方的合理关切。”他说。
〖律师简介〗
何慕，北京大成(杭州)律师事务所高级合伙人、刑事专业委员会副主任、企业合规法律服务中心理事、大成杭州办公室业务二部(刑事)主任、浙江省法学会金融法学研究会理事、杭州市刑民交叉法律事务专业委员会副主任、刑事风险防范专业委员会委员。“‘二五三’辩护法”“刑诉三辩”“庭审五辩”刑事辩护理念的提出和倡导者，对经济领域犯罪辩护颇有心得。
何慕律师团队系大成律师事务所刑事专业化团队，专注提供刑事领域法律服务。团队成员多人具有法学硕士、博士学位，专业知识扎实，办案经验丰富，精于钻研，稔于笔耕。团队先后办理刑事诉讼案件数百件，分涉金融犯罪、职务犯罪、企业犯罪等多个领域，其中不乏新颖、疑难、复杂案件，以及在全省乃至全国范围内有重大影响案件。团队始终秉承“精细辩护、辩防结合”的理念，致力于刑事辩护和刑事风控与合规，以负责严谨的态度和科学高效的方法维护当事人的合法权益。
免责声明：市场有风险，选择需谨慎!此文仅供参考，不作买卖依据。
关键词：
